Mónica García se apoya en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Seguridad Pública, que da potestad a las autoridades sanitarias para adoptar medidas especiales cuando así lo exijan razones de urgencia o necesidad sanitaria, «incluyendo expresamente medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control de personas cuando existan indicios racionales de peligro para la salud de la población, así como acciones preventivas generales sobre enfermos, contactos y medio ambiente ante riesgos de carácter transmisible», destacan fuentes del Ministerio de Sanidad.

«Las dos tienen razón si lo juntas. El problema es cuando lo expresan por separado, que se genera confusión», sentencia Federico de Montalvo, vicepresidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS). La ley a la que se refiere la ministra de Sanidad, apunta este profesor de Derecho, se utilizó ya durante la pandemia de Covid-19. Pero por otra parte, aunque de menor rango, está también la Ley General de Salud Pública, que sostiene que las medidas deben ser inicialmente voluntarias.

Pero la excepción a ese consentimiento, prosigue De Montalvo, se da cuando su rechazo a las medidas suponen un riesgo para la salud de terceros. «Habría que solicitar una autorización judicial, porque se afecta a un derecho fundamental como es la libertad de circulación», sostiene. Y lo mismo si necesitaran tratamiento y se negaran a recibirlo.

Se trata de procedimientos relativamente rápidos, pues se aplican de urgencia, como ocurre por ejemplo para internar de forma involuntaria a personas con problemas de salud mental cuando se considera que su vida o la de terceros corre peligro. Mientras el juez resuelve, prosigue el vicepresidente de la AEDS, se les mantiene confinados. «Un juzgado de lo contencioso valora si la medida es proporcional, adecuada y necesaria. Y si lo es, lo autoriza», explica.

Pero para ello, se debe justificar muy bien la proporcionalidad de la medida, así como que no haya otra menos restrictiva que pueda conseguir el mismo objetivo. Hablaríamos, por ejemplo, de que en el lugar de en el Hospital Gómez Ulla el confinamiento pueda realizarse en el domicilio. «La pregunta esencial del juez es si es necesario o si con una medida menos limitadora se podría conseguir el mismo resultado», expone De Montalvo, que insiste en la necesidad de argumentar bien las medidas y en mirar caso por caso. El problema de que el aislamiento sea en el domicilio, dice, es la dificultad de asegurar que se cumple, algo que el juez también tiene en cuenta.

«La cuarentena no se puede realizar en la vivienda particular porque se está en contacto con más familiares y ahí no existe la posibilidad de proteger la salud pública, que es lo que está en juego. La cuarentena se tiene que cumplir en los lugares habilitados», apunta por su parte María Esperanza Marcos Juárez, presidenta de la sección de Derecho Sanitario del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM).

Coincide además con De Montalvo en que tanto Margarita Robles como Mónica García llevan razón, pero cree que hay fallos de comunicación. La legislación española, insiste, dice que es preferible que las medidas de restricción a la circulación o a la libertad personal sean asumidas voluntariamente, pero si no es posible sí existen esas herramientas para imponerlas que, incide, deben pasar por un juez.

Deben ser, continúa Marcos, medidas necesarias porque no existan otras menos restrictivas que consigan del mismo modo el objetivo, proporcionales en el sentido de que generen más beneficios que riesgos y que justifiquen su necesidad por el riesgo «inminente y extraordinario». Además tienen que tener una temporalidad, como ocurrió durante la pandemia, pero eso no implica que ese límite pueda ser prolongado si así se requiere.